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【以色列】莫迪海·米羅尼   
翻譯/李葉丹、江和平
本文摘自《多元化糾紛解決機制》公眾號
 
 
在以色列,調解最先在勞動糾紛中得到應用。1957年的《勞動糾紛解決法》規定,所有勞動糾紛必須由勞動部門進行強制調解。二十世紀七十年代,隨著勞動部門的權力和威信下降,罷工司空見慣,因此,調解服務在解決勞動糾紛方面的作用不再明顯。
調解在其他領域的興起可追溯到二十世紀八十年代末。在1989年至1991年間,特拉維夫小額訴訟法院和特拉維夫法學院共同主持了試點工作。巧合的是,在同一年,一宗涉及國防部的事關公共利益的重大案件通過調解成功化解。
以色列的現代調解發展可以分為以下三個階段:成長期(1992年-1998年)、“調解改革”期(1998年-2004年)和衰落期(2004年至今)。
 
一、成長期
在1992年,國會通過了對《法院法》的修正案,要求在所有民事訴訟中引入調解程序。新規則適用于包括最高法院在內的所有法院,案件范圍包括勞動和雇傭糾紛在內的所有民事案件。在糾紛解決方式中,調解屬于建議性方式,而非強制性方式。在新規則下,法官可以建議調解,如果所有當事人均同意,法院暫停訴訟程序。如果當事人拒絕調解,也不會受到任何懲罰。但是,調解對當事人來說具有金錢上的利益:如果調解成功,法官可以減免全部或者部分訴訟費用。為了鼓勵調解的使用,新的修正案嚴格保障調解程序中所有交流的保密性,并且讓法院有權賦予調解協議與法院判決同等的效力。
在1992年接下來的幾年中,調解通過教育、培訓和規范的形式得到了大力推廣。法學院開始開設談判、調解和替代性糾紛解決課程。同時,調解員培訓課程吸引了幾百人參加。大家都對這門新興職業充滿興趣,特別是調解員行業對于學歷的門檻要求相對較低。為了規范調解的發展,司法部起草了調解規范和調解協議范本。這些規定是以調解而非調停的名義發布,允許調解員提出建議,但是明令禁止調解員對案件進行評價和提供法律意見,即使調解員擅長于此。而對案件進行評價和提供法律意見是調停的主要部分。
無論立法本意如何,法院法及規定中的新條文用的詞是希伯來語的“pishur”,意思是“產生妥協或者折衷”。這個詞刻畫了調停的特色。由此,盡管我們從調解員能做什么,不能做什么方面的角度來解讀,會認為這些規范僅僅規定了“調解”。但是,使用“pishur”這一詞,顯示了規范也涉及調停模式的內涵。這種用詞是否反映了傳統糾紛解決學派遲鈍的反應?又或是傳統上注重訴訟的社會對以權利中心主義的糾紛解決形式先入為主的偏好?哪一種答案都是可能的,但是以色列花了9年的時間將法規中的該法律詞語改成了希伯來語中更合適的“gishur”,意思是“起溝通作用”。盡管并非完美,相對以前的“pishur”,現在的詞更好地描繪了調解的過程。
在這些年,各個法院都積極主動地推廣調解。它們實施許多措施,讓法官通過參與講座和培訓課程了解調解,體會將案件轉入調解程序的不同模式。這些做法的初衷是認為調解可以減輕法院的案件負擔。盡管有了以上努力,結果卻讓人失望。在這段時間,只有很少的案件進入調解程序。
 
二、“調解改革”期
在最高法院首席大法官巴拉克將調解作為首要任務后,調解取得了突破性進展。首席大法官對調解的信念為調解的發展提供了動力和希望,同時也推動了一系列機構改革和制度創新,由此,改變了調解的面貌。在擔任最高法院首席大法官這一終身職位的最后十年,巴拉克大法官深刻理解了調解的精髓和調解可以為以色列社會帶來的希望。當他在以色列調解員聯合會的開幕典禮上發言時,他向司法部門發出了明確的信息:第一,即使沒有案件積壓,我們也需要調解;第二,調解不僅僅是法院清理積案的方法,它代表了一種更好的生活方式;第三,長期以來,以色列的糾紛解決是以“權力話語權”為基礎,法院也代表著一種權力(這種權力以規則為基礎);最后,以色列人民希望生活在一個更美好、更具凝聚力的社會,需要努力營造一種以合意為基礎,而非以權力和權利為基礎的糾紛解決文化。
首席大法官巴拉克所稱的“調解改革”的核心,是建立一種以“調解”為中心的新的糾紛解決文化,調停并不是該文化的核心。用調解幫助法院清案只是調解的次要目標,但法院長期存在的積案問題成為推動調解發展的理由:因為等待進入審判程序的時間漫長,法院可以以此為由將案件推向調解。法官應在“調解改革”中起到核心作用,不僅僅像守門員一樣將案件擋在門外,而要擔負起教育者和宣傳者的作用,改變以色列好訟的傳統文化以及糾紛解決方式。法官被期待運用他們崇高的專業地位和威望教育當事人和律師,讓他們了解調解的價值及其希望,并向他們傳達一種信息,就像已過世的耶胡達·阿米亥(YehudaAmichai)所言:“我們腳下的地方,鮮花永不會生長。”
在極短的時間內,通過一系列資源分配和體制上的改革,調解的價值和戰略意義得以彰顯:
1. 首席大法官巴拉克和一些對調解充滿信念并且活躍在調解領域的專業人士一起說服了司法部成立了“調解和糾紛解決中心(Center for Mediation and Disptue Resolution,簡稱CMDR)”。該中心成立于1996年,設于司法部內,由政府提供資金支持,負責促進調解和其他以合意為基礎的糾紛解決程序的使用,以替代訴訟。
2.經過一年的審議,在1999年,總檢察長發布了一條特別指令,支持在國家為一方當事人的案件中使用調解。這條指令清楚區分了“調停(類似訴訟和折衷)”和“調解”這兩種概念。調解被認為可以保障當事人的自主權并改善當事人之間關系。此外,調解作為注重未來,以利益為基礎,具有創造性的過程,可以解決當事人之間的潛在問題(訴訟則不能)。與此指令配套,在2000年總檢察長組建了指導委員會,用以促進并監督在國家為一方當事人的案件中使用調解。以上兩項措施意義重大,因為在以色列幾乎三分之一的民事訴訟中,國家為一方當事人。這些措施讓訴訟機制中的重要主體為其他可從調解中獲益的民事訴訟當事人樹立了榜樣。
3.在法院的行政管理部門的領導下,法院對有關轉介調解的政策和實踐進行了結構化和系統化推進。其中,三個主要步驟尤其重要:第一,1998年以地區法院法官卡多(Gadot)為首的委員會針對法院任命的調解員的素質提出了建議,建議允許法院對其認可的調解員登記造冊。第二,從1998年開始,每個法院成立案件轉介部門用以協助案件轉入調解程序,該案件轉介部門配有經過調解培訓的律師。第三,以國家勞動法院法官利文(Livne)為首的特別委員會發布報告,旨在精簡并統一勞動法院內的調解轉介程序。
4.隨著對調解和ADR的興趣漸濃,至少有40間調解中心相繼成立,以提供調解服務并培訓調解員。學術機構緊隨其后。一些重要大學建立了碩士項目和學術研究中心,創辦了相關的專業期刊。
5.在反對了多年后,律師協會在政策層面接受調解。對于一個以拒絕改革聞名的機構來說,該變化是根本性的。像大部分改革那樣,一旦有改變,這種改變就是全方位的:除了為調解和ADR建立下級委員會以外,律師協會創設了自己的調解中心。該調解中心與其他私人性質的調解中心在提供調解服務和調解培訓方面展開競爭。
6.在以色列總統的支持下,很多以色列商業機構簽署了保證書,承諾優先以調解方式解決糾紛。
7.在2000年,以色列調解員協會成立。六百人參加了開幕典禮,其中包括司法部長和首席大法官巴拉克。首席大法官巴拉克在發表講話時,表達了推動調解的強烈決心。在短時間內,該協會的成員人數超過2000人。
8.同一年,政府有史以來第一次任命一位私人調解專家協助解決一宗社會關注度高的公共領域糾紛。因來不滿國家和其他公共健康機構,醫生在全國范圍內發起了長達125天的罷工。這個糾紛的和解以及罷工的結束,標志著調解的重要勝利。
9.為了鼓勵潛在的訴訟當事人在提起訴訟前就使用調解,立法者授權法官簽署同意令,以賦予訴前調解(在沒有正式立案的情況下)達成的調解協議和判決具有同等效力。
10.為了增加調解的運用,立法將2001年調解的適用范圍擴展到行政和刑事案件。
11.在2002年,司法部長組建新委員會。該委員會的任務是考核調解的使用狀況,包括強制調解。
在首席大法官巴拉克的領導和努力下,隨著機構改革的發展,調解的前途看起來一片光明。
 
三、衰落期
盡管大多數人認為,調解相對調停具有優勢。但是調停卻壓倒調解成為主要的糾紛解決程序。對于以色列這樣一個易于發生沖突并且好訟的社會來說,調解的特殊優勢受到“法院案件積壓”這一問題的雙面夾擊。一方面,在針對法院效率低下和訴訟延遲越來越高的批評聲中,法院行政管理部門做出了戰略決定。該決定啟動了清理積案行動,并且將其所有的精力和資源集中在創設“法院內的ADR”上,這一決定卻犧牲了“法院外調解”的發展。另一方面,在法院的行政管理部門看來,案件解決的速度和效率成了衡量轉介到法院外調解程序是否成功的唯一標準。因為調停相對調解常常更快,用時更短,而且更便宜,故調停由此取代了調解,成為糾紛解決程序的主流。
(一)法院內ADR的發展和壯大
調解衰落的主要原因是法院作出了以下的戰略決定:優先發展法院內的調解替代程序,而非鼓勵發展法院外的調解。在立法引入ADR后的幾年間,法院的行政管理部門和一般司法部門因為案件積壓受到了嚴厲的批評。這里既有來自媒體的壓力,媒體報道了因訴訟遲延產生的后果;也有來自審計部門和法院監察部門的壓力,他們在年度報告中批評法院的案件積壓。同樣也有來自于律師協會的壓力。盡管法院反對,律師協會仍然就法官的表現向他們的成員發放調查問卷,問卷內容涉及司法程序的速度、時間等。
正是由于這些壓力,清理積案并且減少訴訟遲延成為擺在法院行政管理部門面前的重要任務。案件統計和法官的結案數量成為法院內部考核法官的唯一重要指標。這意味著,在該目標的驅動下,每一個法官都傾向于盡早結案。將案件轉介給以自愿為基礎的法院外調解并不符合此目標,因為法官沒有辦法花時間教育當事人和他們的律師了解調解的好處,或者勸說他們嘗試調解。此外,即使這種勸說奏效,訴訟程序在調解期間僅僅中止,這樣無助于結案率的提升。相反,法院內的調停被認為更有效,與法院的政策和法院行政管理部門的工作重心更吻合。
以前投入到法院外調解的資源和精力,現在卻被用在發展名目繁多的法院內的和解程序上了。在這種戰略下,法院工作重心放在兩種法院內的程序上:一種是調停;另一種是稱之為“折衷裁判”的創新程序,該程序結合了調停、快速仲裁、調解仲裁和判決等糾紛解決方法。
1.擴大法院內調停活動的范圍
與法院行政管理的工作內容一致,法院使用不同方法推進調停的力度。一些法官不再履行常規裁判職責,而是被任命為和解法官。同時,負責協助調解的“案件轉介調解部門”的規模被縮減。原本分配到案件轉介部門的律師和書記員,現在被分派履行調停的職責。為了幫助法官清理案件并且擴充負責調停的法院工作人員,法院的行政管理部門招收了一大批年輕律師,并將他們分配給法官做法官助理。經過調解基礎培訓,隨后這些律師每周將有一部分時間花在調停上。最后,一些法院要求退休法官作為志愿者協助調停工作。
2.折衷判決
這種和解程序于1992年被引入到普通民事訴訟中。當一審法官或上訴法官促進和解的努力失敗時,可適用該程序。在該程序中,法官勸說當事人放棄使用訴訟方式。如果當事人同意,案件以簡易程序結案,法官簽發一種所謂“折衷判決”書。法官不要求適用實體法,不需要在該裁判文書中加入書面意見。盡管在理論上當事人可以對該折衷判決書提起上訴,但實踐中,基本沒有就此上訴的可能。
總之,正是由于大量案件積壓對法院產生的壓力,法院成為“一站式”的和解中心。法官和其他的工作人員,比如書記員、法官助理和勞動法院的人民陪審員,皆以提供免費的和解服務作為他們的首要任務。法官們既要承受巨大壓力,又要將他們的時間精力分攤于快速處理案件和紛繁復雜的調停活動中,由此,法官們沒有能力幫助當事人和律師探索法院外的調解或者其他形式的ADR。法院內和解程序的擴張使用破壞了法院外調解的發展。
(二) 當調停取代了調解
當法院面對積案和訴訟遲延越來越多的批評時,法院的第二個反應是將法院外的調解描述成法院調停功能的外包或者延伸。由此,當法院將案件轉介給法院外調解的時候,法院也會從傳統的調停層面去衡量該案:案件是否會調解成功的唯一標準是該案是否能快捷簡便地化解。這種衡量調解的角度,不但從根本上搞錯了調解的目的,而且在這種情況下,調停明顯比“外包”的調解對法院更有吸引力。由此,調停就代替了調解,成為法院外的合意糾紛解決程序的主流。ADR的制度化導致優勝劣汰。調解喪失了其潛在的好處,淪落為一種慢速的“外包式”的調停形式,繼而被法院拋棄了。調停原本屬于對抗制訴訟的一種制度,本被寄希望于通過引入調解得到改善,現在卻取得了壓倒性的優勢。
如果調解被看作是一種調停的外包形式,而非是一種具有更高目標的獨立的程序,那么我們很容易將這種法院外的程序看作一種次等的訴訟替代品。正是這種認識引起了調解的衰落。雪上加霜的是,行業利益決定了律師們更傾向使用調停而非調解,這種制度化的利益讓調解的處境更加艱難。無論作為代理人還是作為調解員,律師們都很青睞調停。原因有很多,其中包括:(1)調停以“權利”為框架,律師用起這個框架更得心應手;(2)調停的結構和對抗性的訴訟有很多相似之處,它們的目的性都很強,討論的范圍很窄,對法律的討論過程依賴評價者對案件的意見;(3)調停具有以立場為中心和以競爭為中心協商模式的本質;(4)律師們在風險代理的時候會擔心調解不利于他們的收入,因為在調解中,當事人金錢上的損失往往以創造性的、非金錢的、以未來關系為導向的無法量化的方式來彌補;(5)在調停中,律師起關鍵作用,并且控制整個過程;(6)鼓勵調停而非調解符合法律職業的利益。作為一個以權利為中心的過程,調停讓律師在糾紛解決中發揮更重要的作用,他們不僅僅是律師而且是參與斡旋的第三人。
總之,法院對高效快速處理案件的思慮讓調停的地位上升,調解的地位下降。這讓律師成了獲益者,律師界一直堅持調停和調解的目標在本質上是一致的。
 
四、結論
一位學者曾經這樣說,如果我們按照國家和其公民所涉糾紛的數量來對世界上的國家排個名次,以色列肯定名列前茅。對糾紛數量的一個粗略衡量標準是新收案件和未決案件相對人口數量的比例;據此標準,以色列在其他西方法律體系中居首。該比例除了從經驗層面代表了以色列糾紛的數量,也可以表明以色列人民傾向于用以權力和權利為話語權的過程解決他們的糾紛。這就是為什么鼓勵使用調解而非調停作為糾紛解決的主流方法,對社會和公民的生活質量是如此重要。“調解改革”帶來了黃金機遇和希望,隨之而至的辭藻與熱情,其實都與調停無關。作為一種糾紛解決過程,調停對快速結案來說是一種可接受的有效方法;但是,該方法缺乏調解所具有的益處,這些益處包括教育當事人并且改變當事人的行為方式。此外,調停在社會上產生了反效果,因為它將案件重新輸送回了以權利為基礎的話語權中,這與調解理念相反。
以色列的例子是一個慘痛的教訓,它向我們展示了調解引入的環境如何改變調解并重新塑造了調解實踐。這個故事既令人苦惱,結局也不美好。這的確是一個“夢碎的故事”,在故事中調解所帶來的希望經不住更快、更簡單的調停制度的誘惑,由此“夢碎一地”。
雖然調解和調停有時候類似,但是調停并非調解。兩種路徑有很多相似之處,這些相似之處可能引起他們在理論和實踐中的相互混淆。但是除此之外,它們是完全不同的糾紛解決過程。兩種程序都具有合法性,只要用對地方,它們都富有成效。但是這兩種制度所涉的適用場景、價值、目標、結構、特征、產出、限制和規則都不同。
調解的社會價值在于關注當事人的自治權,自治權是指當事人很大程度上對糾紛可以掌控,參與糾紛解決并且對糾紛解決的過程和結果負有責任。當事人的自治權是調解的典范。它有助于衡量調解在過程和結果上是否成功。在調解中,當事人從參與糾紛解決的過程中得到發展。由此,他們相信雙方成為伙伴并可開誠布公地交流,理解并接受另一方的敘事方式及對方的需求,共同協作尋找創造性的解決方式。對當事人來說,他們理解、評價并尋找解決糾紛的方式,既是一種福利又是責任。調解員起到幫助并鼓勵協商的作用,為深陷糾紛當中的當事人提供一個可靠的場所,讓他們解決自己的糾紛。這就是為什么當事人是否達成調解協議并非衡量調解成功與否的標準。反而,成功的標準是當事人在經歷調解程序后相互關系的轉化和改善。調解社會性和調解教育性的功能體現在,當事人通過參與該過程加強了社區之間的團結以及社區內的社會和關系紐帶。
相反,調停更注重案件的結果。其過程并不具有任何其他價值,僅僅是為了達成協議。該協議讓案件以一種及時且性價比高的方式結案。它是一種讓當事人以最快方式達成妥協的方式。這就是為什么尋求糾紛快速解決的當事人和希望快速清理法院積案的人員對調停的偏愛大于調解。這種邏輯同樣適用于律師,與調解相比,調停讓律師處在一個更可靠更熟悉的環境,在此環境下他們對案件處理有全權的掌握。當然,他們在更具競爭性的以立場為中心的調解中更游刃有余,在那里,他們和第三方起到領導作用。而該過程是對抗制訴訟模式的典型例子。
在1992年調解被引入所有類型的民事糾紛解決過程的時候,我們可以自然而然地理解,法官、法院行政管理人員和律師都將調解當作一種減輕不合理的案件數量負擔的措施,因此他們將法院部分和解活動外包給了法院外的專業人士。但是,調解的倡導者并非把這作為推動調解發展的初衷。在首席大法官巴拉克領導下,調解的倡導者們不遺余力地宣傳調解作為糾紛解決途徑的其它目標。在關于“調解改革”的演講中,首席大法官巴拉克告誡法律界,調解不僅僅是清理案件的一種方式,更代表了一種更好的生活方式。如果以色列人民想要生活在一個少紛爭的社會,他們應該投入更多精力去建設一種新的糾紛解決文化。這種文化應當鼓勵合意協商,糾紛解決不應建立在權力和權利的基礎上。由此可見,調解工程的目標不限于解決法院的問題,而是有更遠大的抱負:通過改進以色列社會顯而易見的糾紛解決文化,從根本上消滅法院拖延問題。
在首席大法官巴拉克宣布要用“調解改革”達到文化層面的變革前,調停其實早已存在于法院系統的實踐中。調解以一種具有崇高使命的替代訴訟方式被介紹至法院系統。將一部分案件和解活動轉包出去,從而擴大法院結案能力的做法,并無法實現“調解改革”的正當性,也無法解釋為什么調解會帶來活力、興趣、熱情和制度層面的變革,而這些變革正是首席大法官巴拉克對調解的愿景。對于大法官和其他“調解改革”的支持者來說,調解的優勢并不源于“合意”,而是來源于調解要求當事人經由一種不同于訴訟的路徑去達成共識。當事人在調解中體現的自主性才是首席大法官巴拉克所追求的。
除了調解最初帶來的希望,調解沒有在以色列茁壯成長。調解的夢想敗給了以色列司法體系嚴峻的現實。法院過高的案件量以及以案件處理速度作為評價法官效率的唯一指標都站在了調解的對立面。針對法院效率和訴訟拖延的嚴厲批評導致了機構層面對迅速實現正義的需求,在此需求下,法院的行政管理機構和法院自身改變了調解的發展軌跡。法院沒有花費精力推動法院外調解的發展,法院變成了和解中心,一方面發展法院內的ADR或者替代調解的方式;另一方面,為了更快、更便捷的清理案件,發展法院外調停,而這些方式已經超出了調解制度所能解決的范圍。這些做法對調解的影響是毀滅性的。由此,法院不但沒有實現其在“調解改革”中所應起到的作用,比如引導變革、教育和勸說律師和當事人使用調解,反而成為最終引起調解衰落的罪魁禍首。
追究“調解改革”失敗的原因,核心點是工作中心的改變和其局限性。我們對調解有美好的構想,我們寄希望從宏觀上改變以色列糾紛文化,而調解是達到這一目標的集中性戰略性的嘗試。不幸的是,法院系統承受的壓力太大,這樣遠大的工程很難在現實中存在,最終,工作重點集中在快速結案,該作法替代了原本所追求的長期變革。具有諷刺意味的是,在2000年,首席大法官巴拉克警告說,調解的目的不是為了解決法院的問題。他想必無法預料到法院面臨的問題反而成為對調解的威脅,并且最終引起了調解的衰落。